民政部党组成员詹成付：关于慈善组织的几个问题
民政部党组成员詹成付：关于慈善组织的几个问题2016-04-27 国家民管局 中国社会组织动态http://mmbiz.qpic.cn/mmbiz/CHGKDOoHXXdXON8lZ00M04KW5WAgN2YGuUwVAHtzNY6EXFlQicnWicnicI3hDvDILNDD0m1WLB7IXORQYKMMEbEkQ/0?wx_fmt=png
关于慈善组织在慈善法中的地位在慈善法12章112个条文里，“慈善组织”这个概念先后出现过143次，是本法中出场频率最高的主体。除了第一章总则和第十二章附则外，其余10章的法律条文主要是用于规范慈善组织的，或者说是围绕慈善组织来展开的。第一，慈善法把慈善组织作为规范的最重要主体，符合世界许多国家的立法经验。从国外的立法经验来看，对慈善事业采用集中立法模式的，在名称上大都采用“慈善法”、“慈善事业法”、“慈善活动和慈善组织法”等，在内容上主要集中于规范慈善组织。采用分散立法模式的，一般在非营利组织法、公司法、税法中进行规定，主要也是对慈善组织及其相关的关系进行调整，对慈善组织和政府以外的其他主体侧重于给予鼓励和政策优惠。第二，慈善法把慈善组织作为规范的最重要主体，符合慈善事业发展的内在规律。总结慈善事业发展的经验，可以发现一个带有规律性的现象，即一个理想而高效的慈善事业，离不开慈善活动的5类主体的良性互动，这5类主体是：慈善组织、捐赠人和志愿者、受益人、政府部门、其他拥有公共资源且参与慈善事业的组织，只有这五类主体良性互动，才能带来丰富的慈善资源、透明便捷的信息与资金渠道、规模适宜的慈善组织、严格的监管制度和完善的优惠政策体系，以及健康向上的慈善文化。在慈善活动的这五类主体中，慈善组织既是最重要的主体，又是联系其他四类主体的纽带：捐赠人与慈善组织的捐赠关系，志愿者通过慈善（志愿）组织参与的志愿服务关系，慈善组织对慈善受助人的救助关系，慈善组织与政府部门的合作监管关系，慈善组织与其他参与机构的合作关系。慈善的组织化，是现代慈善的最显著特征，是保障捐赠人、受益人和社会公众利益的制度基础。慈善法把慈善组织作为规范的重点，并同时调整慈善组织与其他四类主体的关系，可以起到纲举目张的功效。第三，慈善法把慈善组织作为规范的最重要主体，符合我国慈善事业发展的客观需要。坚持问题导向，是以习近平同志为总书记的党中央治国理政的一个鲜明特征。近些年来，我国慈善事业取得的成绩离不开慈善组织，慈善事业中的种种诟病，也与慈善组织行为不规范有很大关系，社会慈善捐赠积极性不高，也与以慈善组织为中心的税收优惠政策不健全有不少关系。今后我们大力鼓励引导全社会的慈善行为，培育慈善文化，都必须以引导和培育发展一大批信誉良好的慈善组织为主要手段，都需要把慈善组织摆在我国慈善活动实践中最重要、最活跃、最需要发展和规范的主体来看待，只有这样，才贯彻了问题导向，才抓住了主要矛盾和矛盾的主要方面，才能引领慈善事业不断发展。关于慈善组织的登记、认定和终止（一）获得慈善组织资格的条件综合慈善法第8、9、10条的规定，慈善组织必须具备以下要件：第一，必须依法成立。慈善组织只有经注册登记或认可后，方能具备独立民事行为能力，实现确定使命，产权明晰，权责明确；方能以组织的身份与捐赠人建立捐赠关系，订立合同，享有保护捐赠财产的权利，承担相应的责任。第二，必须坚持公共性，即面向社会开展慈善活动。《公益事业捐赠法》、《信托法》将救灾、济贫、助残、科教文卫体以及环境保护、社会公共设施建设等事项认定为公益事业领域。慈善法第3条将慈善活动范围拓展的比较宽泛，慈善活动领域与已有法律认定的公益事业领域是基本一致的。第三，必须坚持非营利性。综合《企业所得税法》第26条第4款的规定、《企业所得税法实施条例》第52条的规定和第84条的规定，以及财政部《民间非营利组织会计制度》的规定，“非营利性”主要根据这样几个条件来判断：一是该组织不以营利为目的；二是财产的投入者对投入的财产不享有所有权；三是投入的财产及其孽息不被分配或变相分配；四是该组织注销后剩余财产的处理应遵循“近似原则”。第四，必须有以章程为核心的健全的内部治理结构。上述这些要求，既是慈善组织设立时登记管理部门予以判断和认定的指标，也是慈善组织成立后必须严格遵循的运营规则。（二）获得慈善组织资格的程序在慈善法中，慈善组织不是独立的法人类型，不是与基金会、社团、社会服务机构（民办非企业单位）并列的第四类社会组织，基金会、社团、社会服务机构（民办非企业单位）是组织形态，而慈善组织是其组织属性。换句话说，慈善组织必须依托基金会、社团、社会服务机构（民办非企业单位）而存在。基于这样一个制度设计，慈善法对慈善组织资格获得设计了两条途径，即：新的登记，旧的认定。对于增量：慈善法规定，发起人可以向县级以上人民政府民政部门申请设立慈善组织，并要求登记管理机关在受理申请之日起30日内作出决定。因此，发起人可以以慈善组织名义申请登记，并在基金会、社会团体和社会服务机构中确定一种法人类型。 对于存量：慈善法公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织，可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织，民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。（三）关于慈善组织的终止慈善组织的终止意味着慈善组织法律地位的丧失。慈善法规定了慈善组织终止的五种情形：一是出现章程规定的比如财产用尽、治理缺失、使命完成或无法履行、不再具备民事行为能力等，二是因分立、合并需要终止的，三是连续二年未从事慈善活动的，四是依法被撤销登记或者吊销登记证书的，五是法律、行政法规规定应当终止的其他情形。比如，有的因严重违法受到行政处罚被剥夺了法人资格；有的慈善组织使命改变，不再具备公益性了，但仍然具有非营利性；有的连非营利性也不具备了，虽然组织的法人能力仍然存在，但由于注册管辖适用于不同的法律体系，故也只能先终止后再重新注册新的法人。慈善组织的清算。清算是为了终结现存的法律关系、处理剩余财产、使之归于消灭而进行的一个必要法律程序。慈善组织的清算，不仅能够保护组织自身的权益，更重要的是保护广大捐赠人和受益人的权益。不少国家的非营利组织大部分纳入公司注册，因此其可以适用于公司终止的相关规定，有完整的清算程序。我国现行社会组织三部行政法规有的清算程序缺失，有的程序不完善，在实践中遇到了许多问题。一些组织由于无法顺利清算而导致剩余财产长期滞留在已终止组织的账面上，有的还被私分而无法监管。这次慈善法在慈善组织的清算上有了大的进步，有了基本规范：解决了谁来主持清算的问题，解决了清算主体的救济途径问题，解决了剩余财产处理规则问题，解决了由清算到注销的程序问题。关于慈善组织治理的基本准则自治性是慈善组织的基本要求。美国规定慈善组织的治理机构必须由董事会和执行官组成。日本规定非营利组织必须有理事，公益法人应设监事、应有专职的审计人员。我国社会组织的三部行政法规对内部治理均有明确规定。例如，会员（代表）大会或理事会是最高权力机构，监事或监事会独立于理事会，对理事会的工作进行监督。另外，对于会员（代表）大会和理事会的构成及行为准则，如人数、会议召开的次数、表决的程序等等，也有较为详尽的规定。但总的看，这些规定仍然无法满足发展的需要，实践中存在的问题还不少，有的社会组织的治理方式还需要进一步明确，需要建立健全以章程为核心、以理事会或会员（代表）大会为最高权力机构的组织、议事、决策、监督机制；一些组织在筹集捐赠、开展公益活动、资产保值增值、信息公开等环节没有规矩或不守规矩，等等。这次颁布的慈善法，在总结以往实践经验的基础上，并借鉴国外成熟做法，对慈善组织的治理提出了明确的要求，划出了几条线（主要体现在从12条到16条）。概括起来有4点：一是坚持民主自治。慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定，建立健全内部治理结构，明确决策、执行、监督等方面的职责权限，开展慈善活动。二是接受政府监督。在民主自治的基础上还要接受政府监督检查。慈善组织应当执行国家统一的会计制度，依法进行会计核算，建立健全会计监督制度，并接受政府有关部门的监督管理。慈善组织应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。报告应当包括年度开展募捐和接受捐赠情况、慈善财产的管理使用情况、慈善项目实施情况以及慈善组织工作人员的工资福利情况。接受政府监督是慈善组织自治要履行的义务。三是不得牟取私利。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的，不得参与慈善组织有关该交易行为的决策，有关交易情况应当向社会公开。四是不得违法办事。慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动，不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠，不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件。慈善组织在守信、道德、伦理上要高于一般的组织。为防止有严重瑕疵的人担任慈善组织负责人给慈善组织带来不利影响，法律明确禁止以下四类人员担任慈善组织的负责人：一是无民事行为能力或者限制民事行为能力的；二是因故意犯罪被判处刑罚，自刑罚执行完毕之日起未逾五年的；三是在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人，自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的；四是法律、行政法规规定的其他情形。这比公司法的规定还严格一些。总之，慈善法通过管原则、管负责人资格来给慈善组织的自治划线定位，这些规定对于保证慈善组织沿着正确方向发展具有重要意义。关于慈善组织的慈善活动支出比例和管理费用问题慈善法对于慈善组织慈善活动支出比例和管理费用问题的规定，概括起来就是“122”：即1个总体要求，2个具体规定，2个口子。1个总体要求：慈善组织应当积极开展慈善活动，充分、高效运用慈善财产，并遵循管理费用最必要原则，厉行节约，减少不必要的开支。这里使用的字眼如“积极”“充分”“高效”“节约”等，尽管是道义、道德性的倡导，不完全是法律语言，但都充满正能量，也很有针对性。它要表达的思想是：慈善组织要把募集来的钱物尽快送达受益人，让这些钱物尽快发挥作用，使之效益最大化；慈善组织要节约开支，管理费用能够降低到什么程度就低到什么程度，减少不必要的浪费，使之成本最小化。2个具体规定：第1个规定是“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出，不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十；年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十，特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”这次颁布的慈善法，对具有公开募捐资格的基金会的慈善活动支出比例和管理费用的规定，与现行《基金会管理条例》的精神，既一脉相承，又与时俱进。一脉相承：表现在公益支出和年度管理费用从严精神的要求上；与时俱进：公益支出给了基金会适当的时间上和空间上的便利条件，既可以按不低于上一年总收入的70%来衡量，也可以按不低于前3年收入平均数额的70%来衡量。年度管理费用虽然还规定不得超过当年总支出的10%，但对特殊情况开了个“口子”：“特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”这给一些情况特殊的基金会留下了生存条件。第2个规定是：除了具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准，由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。从道理上讲，除了具有公开募捐资格的基金会以外，还应有具有公开募捐资格的社会团体，具有公开募捐资格的社会服务机构以及面向特定对象募捐的基金会、社会团体、社会服务机构等5种情况，如果把慈善组织的层级诉求、规模状况、所处的经济发展水平等因素都考虑进去，就更加复杂了，要抓紧研究制定。2个口子：1个口子是：“特殊情况下，年度管理费用难以符合前述规定的，应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”这给一些情况特殊的基金会留下了生存条件。另1个口子是：“捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的，按照其约定。”这也是有利于慈善组织生存的制度设计，需要指出的是，这个口子是对单项捐赠财产的规定，不能代替慈善组织每年的慈善活动支出比例和管理费用的总规定。关于信息公开我国的慈善组织信息公开的要求非常迫切。一是对捐赠人的责任。慈善组织的财产主要来自捐赠，故对捐赠人有报告使用情况、接受监督的义务；特别是具有公开募捐资格的慈善组织，因为广大的社会公众是或即将是捐赠人，故这一类慈善组织应当承担更多的信息公开责任。二是解决所有者缺位问题。慈善组织的财产已经不属于捐赠人所有，归属于慈善组织。一般来讲，与企业股东不同，慈善组织的理事虽然是决策者，但不是财产的所有者，承担的是道德义务，在保全慈善组织财产上的动机和责任心上，没有企业股东对企业财产那样强烈，因而存在所有者缺位的问题，需要通过社会监督加以弥补；财产虽然属于慈善组织所有，但由于附上了“公共”目的，为防止被私人侵占，也有接受社会监督的需要。三是享受税收优惠的基本要求。慈善组织享有的税收优惠，本质上是公众让渡的权利，因此是否符合优惠的标准要接受公众监督。四是公开透明执行得不好，是我们监管工作的“短板”。近年来一些慈善组织在公开透明上出现的问题很多，影响了慈善组织的公信力，教训十分深刻。在以往的制度建设积累之上，慈善法设专章对政府的慈善信息公开、慈善组织的信息公开作了更加全面系统的规范，概括起来就是“1133”，即1个制度、 1个平台、3类公开、 3项告知。1个制度：县级以上人民政府建立健全慈善信息统计和发布制度。1个平台：县级以上人民政府民政部门应当在统一的信息平台，及时向社会公开慈善信息。3类公开：政府要公开在慈善组织登记管理过程中获得的慈善信息；慈善组织应当向社会公开其组织章程和决策、执行、监督机构成员信息、年度工作报告和财务报告等信息；具有公开募捐资格的慈善组织应当定期向社会公开其募捐情况和慈善项目实施情况。3项告知：开展定向募捐的慈善组织，应当及时向捐赠人告知募捐情况、募得款物的管理使用情况；慈善组织、慈善信托的受托人应当向受益人告知其资助标准、工作流程和工作规范等信息；慈善组织招募志愿者参与慈善服务，应当公示与慈善服务有关的全部信息，告知服务过程中可能发生的风险。对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以及捐赠人、慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所、通信方式等信息，法律规定不得公开。总的看，慈善法对慈善信息公开什么、公开的时限、公开的渠道、谁来公开、不公开或公开的内容不真实不全面应承担什么责任、不该公开的乱公开应承担什么责任，等等，都规定得一清二楚，随着慈善法的贯彻实施，必将给慈善事业的发展带来正能量。关于慈善组织的监督管理慈善法构筑了包括政府及其部门监管、司法监督、行业自律、社会监督在内的监督管理体系。（一）民政部门是各级政府中对慈善组织进行监管的主要部门。在慈善法112个条文中有33条、54处明确点出了“民政部门”，占整个法律条文的将近三分之一，可见民政部门责任之大、监管职责之重。除了登记管理以及受理慈善组织每年报送的年度工作报告和财务工作报告外，在专章“监督管理”和“法律责任”里，慈善法又赋予民政部门对慈善组织日常活动的监管如下职责：一是对慈善组织进行监督检查；二是对涉嫌违反慈善法规定的慈善组织采取现场检查、查阅有关资料、调查有关情况、经政府批准查阅金融账户等措施；三是建立健全慈善组织及其负责人信用记录制度，并向社会公布；四是建立慈善组织评估制度，鼓励和支持第三方机构对慈善组织进行评估，并向社会公布评估结果；五是受理相关投诉和举报，并及时调查处理；六是对违法的慈善组织相应给予警告、责令限期改正、限期停止活动并整改、吊销登记证书、没收违法所得以及对直接责任人罚款等等。总的看，事前、事中、事后等全过程中，民政部门都负有监管责任。另外，慈善法还赋予财政、税务、公安、监察、广电、网信、海关等政府部门相应的监管责任。（二）打通了司法监督的路径。司法机关对慈善组织的监督是全社会监管力量的重要组成部分，这次慈善法在慈善组织终结后的清算环节（第18条），在捐赠人无故拒不履行捐赠协议环节（第41条），在慈善组织违反捐赠协议，捐赠人要求改正而慈善组织拒不改正时（第42条），在信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责时（第49条），都引入了向人民法院起诉的途径，开通了司法监督渠道。法律还规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任（第109条）。（三）明确了行业组织的责任。慈善法专门用两个完整的法律条文来强调行业组织的作用，这是鲜见的。第19条规定：“慈善组织依法成立行业组织。慈善行业组织应当反映行业诉求，推动行业交流，提高慈善行业公信力，促进慈善事业发展。”第96条规定：“慈善行业组织应当建立健全行业规范，加强行业自律”。另外，第97条还赋权行业组织受理社会举报的责任；“任何单位和个人发现慈善组织、慈善信托有违法行为的，可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织接到投诉、举报后，应当及时调查处理。”由此可见，行业自律在慈善组织监管体系中的地位和作用。（四）赋予社会监督的权利。2014年12月下发的《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》（国发〔2014〕61号）强调，要“畅通社会公众对慈善活动中不良行为的投诉举报渠道，任何单位或个人发现任何组织或个人在慈善活动中有违法违规行为的，可以向该组织或个人所属的慈善领域联合型、行业性组织投诉，或向民政部门及其他政府部门举报。相关行业性组织要依据行业自律规则，在职责范围内及时协调处理投诉事宜。相关政府部门要在各自职责范围内及时调查核实，情况属实的要依法查处。切实保障捐赠人对捐赠财产使用情况的监督权利，捐赠人对慈善组织、其他受赠主体和受益人使用捐赠财产持有异议的，除向有关方面投诉举报外，还可以依法向人民法院提起诉讼。支持新闻媒体对慈善组织、慈善活动进行监督，对违法违规及不良现象和行为进行曝光，充分发挥舆论监督作用。”慈善法把这一好的经验上升为法律固定下来：“任何单位和个人发现慈善组织、慈善信托有违法行为的，可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织接到投诉、举报后，应当及时调查处理。”“国家鼓励公众、媒体对慈善活动进行监督，对假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产以及慈善组织、慈善信托的违法违规行为予以曝光，发挥舆论和社会监督作用。”总的来看，慈善法对慈善组织的监督管理体现出有严有宽、宽严结合的新特点。 （转自中国社会报）
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